Hon må ha varit i ett särskilt utsatt läge men det går inte att bevisa att hon var i ett hjälplöst tillstånd. Förenklat kan hovrättens bedömning av det i dagarna uppmärksammade våldtäktsfallet beskrivas så. De sex åtalade friades.
Tingsrätten hade dömt annorlunda och fällt ungdomarna. Lagen är inte moralen. Lagen bygger på ordval och formuleringar.
Bilden av en 15-åring som vände sig till samhället för att få rättvisa och mötte en diskussion om hon verkligen var hjälplös och inte bara särskilt utsatt, är plågsam att betrakta. Det som må vara rättsligt rätt framstår som grundläggande fel. Listan över medborgare som upprörts är lång – och den blir allt längre bland annat via namninsamlingar, nyhetsmedier och allehanda sociala medier (SN 1/10).
Tolkningsproblematiken uppmärksammades redan när lagen kom till 2005. Regeringen, Socialdemokraterna med stöd av Miljöpartiet och Vänsterpartiet, valde då att inte utöka våldtäktsbegreppet på det sätt som Sexualbrottsutredningen hade föreslagit. Både Kristdemokraternas Maria Larsson, i dag äldreminister, och Centerpartiets rättspolitiska talesperson Johan Linander lyfte frågan i riksdagsdebatten. Linander sade följande: …det kommer att finnas mål där gärningsmännen inte fälls för våldtäkt på grund av att lagstiftningen är otillräcklig. Jag tänker då närmast på begreppet ’hjälplöst tillstånd’. […] fall där offret inte har vågat eller kunnat säga nej trots att hon inte har befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd enligt lagens mening. En sådan situation kan ändå vara klart straffvärd enligt mitt sätt att se det, men eftersom det inte är hjälplöst tillstånd kan mannen inte heller dömas för våldtäkt. Detta skulle vi kunna lösa genom att lägga till begreppet särskilt utsatt situation.
Farhågorna besannades. En ung kvinna måste fortfarande till lagens yttersta spets bevisa att hon inte kunde göra annat än att bli utsatt för övergreppet. Historien är full av fall där kvinnors klädsel, beteende och ordval har använts som skäl för att ifrågasätta om det var ett övergrepp. Samtidigt som kraven på att förövaren ska fatta att ett nej är ett nej, är mer begränsade.
15-åringen kanske hade något tillfälle att fly lägenheten och var kanske därför inte helt hjälplös. Men nog tusan framstår detta som en särskilt utsatt situation – utan kläder, utan någon att be om hjälp, utan mobil, i ett rum som till och från var låst. Där pojkarna stod på kö – och ingen brydde sig om hennes försök att säga nej, att undkomma.
Lagen är redan omgjord. Formuleringen att offret "med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation" är tillagd. Vi måste ständigt söka de ord som skyddar så bra som möjligt – utan att överge den grundläggande principen att det är åklagarens uppgift att bevisa skuld.